Giurisprudenza Studio

L’AMMINISTRAZIONE RESISTENTE MUOVE DA UN PRESUPPOSTO ERRATO, IN QUANTO IL PRESENTE GIUDIZIO NON HA AD OGGETTO UNA QUESTIONE MERAMENTE PATRIMONIALE, MA PRESUPPONE L’ESERCIZIO DA PARTE DELL’AMMINISTRAZIONE DI UN POTERE AUTORITATIVO: L’ADOZIONE DI UN PROVVEDIMENTO CHE CONCLUDA IL PROCEDIMENTO AVVIATO CON LE PREDETTE ISTANZE E, IN CASO DI ACCERTAMENTO DELLA PRETESA SOSTANZIALE, L’ATTUAZIONE DEL DCA N. 66/2018 CON LA RELATIVA DETERMINAZIONE DEL TETTO DI SPESA.

LA GIURISPRUDENZA CONSOLIDATA, CUI QUESTO GIUDICE INTENDE DARE CONTINUITÀ, HA EVIDENZIATO CHE SONO DEVOLUTE ALLA GIURISDIZIONE ESCLUSIVA DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO (EX ART. 133, COMMA 1, LETT. C) C.P.A.) LE CONTROVERSIE CONCERNENTI LA DETERMINAZIONE, DA PARTE DELL'AMMINISTRAZIONE, A) DEL TETTO DI SPESA PER LE PRESTAZIONI EROGATE DALLE STRUTTURE PRIVATE IN REGIME DI ACCREDITAMENTO, B) DELLA CAPACITÀ OPERATIVA MASSIMA O ANCORA LA SUDDIVISIONE DELLA SPESA TRA LE ATTIVITÀ ASSISTENZIALI; NONCHÉ IL SISTEMA DI REGRESSIONE PROGRESSIVA DEL RIMBORSO TARIFFARIO DELLE PRESTAZIONI SANITARIE CHE ECCEDONO IL TETTO MASSIMO PREFISSATO. CIÒ IN QUANTO SI TRATTA DI ATTIVITÀ TUTTE INERENTI ALL'ESERCIZIO DEL POTERE DI PROGRAMMAZIONE SANITARIA, DI FRONTE AL QUALE LA POSIZIONE GIURIDICA SOGGETTIVA DELL'OPERATORE SANITARIO ASSUME LA CONSISTENZA DI INTERESSE LEGITTIMO (CFR., CONSIGLIO DI STATO SEZ. III, 30/10/2019, N.7426).

NEL CASO DI SPECIE, LA CONTROVERSIA RIENTRA TRA QUELLE VOLTE ALLA DETERMINAZIONE DEL TETTO DI SPESA.NE CONSEGUE CHE L’ECCEZIONE DI DIFETTO DI GIURISDIZIONE VA RESPINTA.

FONDATO IL MOTIVO DI RICORSO, FORMULATO IN VIA PRINCIPALE, CON CUI CI SI DUOLE DELL’ASSENZA DI UNIVOCITÀ NELLA FORMULAZIONE DI UN QUESITO

TALI CONCLUSIONI, NON TRAVALICANO I CONFINI POSTI AL SINDACATO DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO IN MATERIA DI DISCREZIONALITÀ TECNICA, ATTESO CHE: - UNA VOLTA POSTA LA DOMANDA, NON PUÒ RICONDURSI ALLA ESCLUSIVA DISCREZIONALITÀ TECNICA DELL’ENTE L’INDIVIDUAZIONE DEL CONTENUTO COERENTE ED ESATTO DELLA RISPOSTA (CFR. TAR LAZIO, ROMA, SEZ. TERZA QUATER, N. 7392/2018); - OGGETTO DI CONFUTAZIONE NON È LA CORRETTEZZA DELLE VALUTAZIONI DELLA PREPOSTA COMMISSIONE DI CONCORSO, QUANTO PIUTTOSTO L’UNIVOCITÀ DEL QUESITO E DELLO STESSO CONTESTO TECNICO-SCIENTIFICO DI FONDO, DAL QUALE SONO DESUMIBILI ARGOMENTI A FAVORE DELLA CORRETTEZZA DELL’UNA O DELL’ALTRA POSSIBILE RISPOSTA, A SECONDA DEL PERIODO DI RIFERIMENTO E (IN PARTE) DELLO SCOPO DEL TEST, CON LA CONSEGUENTE SPETTANZA ALLA PARTE RICORRENTE, IN RELAZIONE A TALE RISPOSTA DEL PUNTEGGIO PER LA RISPOSTA ESATTA (IN SENSO ANALOGO CONS. STATO, III, 4 FEBBRAIO 2019 N. 842).

RITENUTO CHE I RICHIAMATI ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI SIANO TANTO PIÙ APPLICABILI IN RELAZIONE ALLA FATTISPECIE DI CUI È CAUSA, NON ESSENDO STATI I QUESITI ESTRATTI DA UNA BANCA DATI PREVIAMENTE PUBBLICATA.

È PACIFICO, PER QUANTO CONCERNE LA C.D. LOTTIZZAZIONE MATERIALE, CHE, PER VERIFICARE SE IL DIVIETO È STATO VIOLATO, DEBBA AVERSI RIGUARDO NON SOLO E NON TANTO ALLE SINGOLE OPERE REALIZZATE, LE QUALI ISOLATAMENTE CONSIDERATE BEN POTREBBERO ESSERE ASSISTITE CIASCUNA DAL NECESSARIO TITOLO EDILIZIO, BENSÌ ALLA COMPLESSIVA TRASFORMAZIONE EDILIZIA CHE DI QUELLE OPERE COSTITUISCE IL FRUTTO, SICCHÉ PUÒ COSTITUIRE LOTTIZZAZIONE ABUSIVA MATERIALE ANCHE IL SOLO CAMBIO DI DESTINAZIONE D’USO DI UN COMPLESSO IMMOBILIARE FORMATO DA SINGOLI ELEMENTI LEGITTIMAMENTE EDIFICATI, SE IN TAL MODO VIENE IMPOSTO AL TERRITORIO UN CARICO URBANISTICO DIVERSO DA QUELLO IN ORIGINE PREVISTO E TALE QUINDI DA RICHIEDERE UN ADEGUAMENTO DEGLI STANDARD (CFR. CONS. ST., VI, 28 LUGLIO 2017, N. 3788).

LA ILLECITA FINALITÀ DI TRASFORMAZIONE CONTRA LEGEM DEL TERRITORIO, IN SOSTANZA, DEVE RISULTARE DA ELEMENTI PRECISI ED UNIVOCI, OVVERO DA UN QUADRO INDIZIARIO IDONEO A PREFIGURARE UN PERSEGUITO ASSETTO DELLA AREA, GLOBALMENTE INCOMPATIBILE SIA CON QUELLO ESISTENTE SIA CON QUELLO PREVISTO DAGLI STRUMENTI URBANISTICI. LA GIURISPRUDENZA PENALE HA COSTANTEMENTE INTERPRETATO LA LOTTIZZAZIONE ABUSIVA IN TERMINI AMPI, COSTRUENDOLA QUALE REATO DI PERICOLO, IN CUI L’OFFESA AL BENE GIURIDICO È RAPPRESENTATA DALLA PROBABILITÀ DEL DANNO. IN PARTICOLARE, HA POSTO IN RILIEVO CHE IL REATO DI LOTTIZZAZIONE ABUSIVA È INTEGRATO NON SOLO DALLA TRASFORMAZIONE EFFETTIVA DEL TERRITORIO, MA DA QUALSIASI ATTIVITÀ CHE OGGETTIVAMENTE COMPORTI ANCHE SOLO IL PERICOLO DI UNA URBANIZZAZIONE NON PREVISTA O DIVERSA DA QUELLA PROGRAMMATA (CFR. CASS. PEN., III, 16 LUGLIO 2013, N. 37383).

PERTANTO, È SUFFICIENTE A CONFIGURARE LA LOTTIZZAZIONE ABUSIVA LA POTENZIALITÀ DELLA TRASFORMAZIONE URBANISTICA, OSSIA IL PERICOLO CHE IL TERRITORIO SUBISCA ULTERIORI TRASFORMAZIONI OLTRE QUELLE GIÀ EVENTUALMENTE INTERVENUTE.

I CONSIGLIERI DIMISSIONARI CON UN’UNICA DICHIARAZIONE, FORMALMENTE AUTENTICATA DAL NOTAIO, OLTRE A DIMETTERSI CONTESTUALMENTE, HANNO ESPRESSO LA VOLONTÀ DI DELEGARE UNO DEI FIRMATARI A PRESENTARE AL COMUNE DI AVERSA LO STESSO ATTO DI DIMISSIONI. TANTO BASTA, A PARER DEL COLLEGIO, PER INTEGRARE L’ATTO DI DELEGA AUTENTICATO ALLA PRESENTAZIONE DELLE DIMISSIONI CONTEMPLATO DALL’ART. 38, COMMA 8 D.LGS. 267/2000.

NON È DUNQUE RILEVANTE DISTINGUERE TRA DIMISSIONI INFRA DIMIDIUM E DIMISSIONE ULTRA DIMIDIUM, PERCHÉ, IN OGNI CASO, L’ATTO DI DELEGA ALLA PRESENTAZIONE DELLE DIMISSIONI DEI CONSIGLIERI COMUNALI, CONTENUTO NEL DOCUMENTO IN CUI ERANO PRESENTI ANCHE LE DIMISSIONI DEI CONSIGLIERI COMUNALI,  È STATO ESPRESSAMENTE AUTENTICATO DAL NOTAIO. NESSUN TIPO DI INCERTEZZA PUÒ QUINDI RESIDUARE SOTTO TALE PROFILO E L’ART. 38, COMMA 8 DEL D.LGS. 267/2000 DEVE RITENERSI RISPETTATO.

AD UN SOMMARIO ESAME, IL RICORSO APPARE ASSISTITO DAL REQUISITO DEL FUMUS BONI JURIS, AVENDO LA VARIANTE IMPUGNATA MODIFICATO IL PROGETTO PRECEDENTE, NELLA PARTE IN CUI PREVEDEVA L'ABBATTIMENTO DI SOLI 10 ALBERI, SENZA ALCUNA MOTIVAZIONE SUL PUNTO, CHE E' STATA INFATTI ENUNCIATA DALL'AMMINISTRAZIONE SOLO IN CORSO DI GIUDIZIO, CIO' CHE E' TUTTAVIA ILLEGITTIMO, DOVENDO LA STESSA PRECEDERE E NON SEGUIRE OGNI PROVVEDIMENTO, A TUTELA DEL BUON ANDAMENTO AMMINISTRATIVO E DELL'ESIGENZA DI DELIMITAZIONE DEL CONTROLLO GIUDIZIARIO (C.S., Sez. VI, 8.9.2017. N. 4253)

SECONDO LE PREVISIONI CONTRATTUALI SOPRA RICHIAMATE, L’AMMINISTRAZIONE DOVEVA CONSIDERARE PER CIASCUN DOCENTE L’ORDINE DI PREFERENZA E, PER STABILIRE L’ORDINE DI GRADUATORIA, IL PUNTEGGIO ASSEGNATO, PUNTEGGIO CHE COME SI È VISTO POTEVA VARIARE NEI VARI AMBITI RICHIESTI TRA LE PREFERENZE.

E’ IN QUESTA PROSPETTIVA CHE, AD AVVISO DEL GIUDICANTE, VA INTESA LA PREVISIONE DI CUI ALL’ALLEGATO 1 SECONDO CUI “PER CIASCUNA DELLE OPERAZIONI L'ORDINE DI GRADUATORIA DEGLI ASPIRANTI È DETERMINATO, PER CIASCUNA PREFERENZA, SULLA BASE DEGLI ELEMENTI DI CUI ALLA TABELLA DI VALUTAZIONE DEI TITOLI ALLEGATA AL PRESENTE CONTRATTO”: INFATTI, PROPRIO PER LA VARIABILITÀ DEL PUNTEGGIO A SECONDA DELL’AMBITO DI ASSEGNAZIONE, NON ERA POSSIBILE PER L’AMMINISTRAZIONE REDIGERE UNA UNIVOCA GRADUATORIA TRA TUTTI I DOCENTI INTERESSATI, MA OCCORREVA L’INDIVIDUAZIONE DEL LORO PUNTEGGIO IN RELAZIONE A “CIASCUNA PREFERENZA”, DA INTENDERSI COME “CIASCUN AMBITO TERRITORIALE INDICATO TRA LE PREFERENZE”.

NON SI PUÒ DEL RESTO NASCONDERE CHE, OPERANDO NEL MODO QUI CONTESTATO, L’INDIVIDUAZIONE DELLA SEDE DI DESTINAZIONE AVVERREBBE IN MODO SOSTANZIALMENTE CASUALE, DIPENDENDO FONDAMENTALMENTE DALL’ORDINE PIÙ O MENO INCAUTAMENTE INDICATO DAL DOCENTE ALL’ATTO DELLA DOMANDA, A DANNO DI CHI HA RICHIESTO TRA LE PRIME PREFERENZE AMBITI TERRITORIALI MAGGIORMENTE APPETIBILI, IN CUI ERA PIÙ PROBABILE IL SUPERAMENTO DA PARTE DI DOCENTI CON PUNTEGGI MAGGIORI, CON VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI IMPARZIALITÀ DI CUI ALL’ART. 97 COST. FATTO PROPRIO DALL’ART. 28 DPR 487/94, IN BASE AL QUALE NEI PROCEDIMENTI CONCORSUALI DELLA PA VA PRIORITARIAMENTE ACCONTENTATO CHI HA UN PUNTEGGIO MAGGIORE. PERALTRO SI TRATTAVA DI MOBILITÀ OBBLIGATORIA RIFERITA A SEDE PER LA QUALE È PREVISTO IL VINCOLO DI PERMANENZA TRIENNALE E SU TUTTO IL TERRITORIO NAZIONALE, CON IL RISCHIO (BEN CONCRETO, COME SI RICAVA DALLA DIFFUSIONE DEL CONTENZIOSO IN OGGETTO) CHE DOCENTI CON PUNTEGGIO PIÙ ALTO TROVASSERO COLLOCAZIONE DETERIORE RISPETTO A DOCENTI CON PUNTEGGIO PIÙ BASSO.

NON TUTTI I COMPORTAMENTI ILLECITI DETERMINANO DANNO IN QUANTO LA POTENZIALITA' DANNOSA DEL COMPORTAMENTO ILLECITO DEI PUBBLICI POTERI VA SAGGIATA IN CONCRETO NEI SINGOLI CASI (E COMUNQUE QUESTO VA DIMOSTRATO ATTRAVERSO SPECIFICI INDICI). PERALTRO, PER INTEGRARE L'ELEMENTO OGGETTIVO DEL DANNO INGIUSTO "NON E' SUFFICIENTE LA MERA VIOLAZIONE DI LEGGE, ESSENDO NECESSARIA UNA INGIUSTICATA DIMINUZIONE PATRIMONALE" (CFR. SEZ. CALBRIA N. 382/2012; SEZ.APP.SICILIA N.2/A/2009).

L’ART. 22, CO. 2, DELLA LEGGE N. 241 DEL 1990, (COME NOVELLATO DALLA LETTERA A) DEL COMMA 1 DELL’ART. 10 DELLA LEGGE 18 GIUGNO 2009, N. 69) CONFERISCE AL “DIRITTO” DI ACCESSO, ATTESE LE SUE RILEVANTI FINALITÀ DI PUBBLICO INTERESSE, VALORE DI “PRINCIPIO GENERALE DELL’ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA AL FINE DI FAVORIRE LA PARTECIPAZIONE E DI ASSICURARNE L’IMPARZIALITÀ E LA TRASPARENZA”. IN ALTRE PAROLE, È DA RITENERE ORAMAI INDISCUSSO CHE, AI FINI DELL’ACCESSO AGLI ATTI, IL SOGGETTO RICHIEDENTE DEVE POTER VANTARE UN INTERESSE CHE, OLTRE AD ESSERE SERIO E NON EMULATIVO, RIVESTA CARATTERE “PERSONALE E CONCRETO”, OSSIA “RICOLLEGABILE ALLA PERSONA DELL’ISTANTE DA UNO SPECIFICO RAPPORTO. IN SOSTANZA, OCCORRE CHE IL RICHIEDENTE INTENDA POTER SUPPORTARE UNA SITUAZIONE DI CUI È TITOLARE, CHE L’ORDINAMENTO STIMA DI SUA MERITEVOLE TUTELA”, CON LA CONSEGUENZA CHE “NON È SUFFICIENTE ADDURRE IL GENERICO E INDISTINTO INTERESSE DI QUALSIASI CITTADINO ALLA LEGALITÀ O AL BUON ANDAMENTO DELL’ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA” (CFR. CONS. STATO, N. 5111 DEL 2015, GIÀ CIT.), BENSÌ È NECESSARIO CHE IL RICHIEDENTE DIMOSTRI CHE, IN VIRTÙ DEL PROFICUO ESERCIZIO DEL DIRITTO DI ACCESSO AGLI ATTI E/O DOCUMENTI AMMINISTRATIVI, VERRÀ INEQUIVOCABILMENTE A TROVARSI “TITOLARE” DI “POTERI DI NATURA PROCEDIMENTALE, VOLTI IN SENSO STRUMENTALE ALLA TUTELA DI ALTRI INTERESSI GIURIDICAMENTE RILEVANTI, CHE VENGANO A COLLIDERE O COMUNQUE A INTERSECARSI CON L’ESERCIZIO DI PUBBLICHE FUNZIONI E CHE TRAVALICHINO LA DIMENSIONE PROCESSUALE DI DIRITTI SOGGETTIVI O INTERESSI LEGITTIMI, LA CUI AZIONABILITÀ DIRETTA PRESCINDE DAL PREVENTIVO ESERCIZIO DEL DIRITTO DI ACCESSO, COSÌ COME L’ESERCIZIO DEL SECONDO PRESCINDE DALLA PRIMA” (CFR., EX MULTIS, TAR LAZIO, SEZ. II BIS, N. 3941/2016; IN CONFORMITÀ, TAR CAMPANIA, NAPOLI, SEZ. VI, 28 GENNAIO 2016, N. 521; TAR LAZIO, SEZ. II, 11 GENNAIO 2016, N. 232; TAR LAZIO, SEZ. II BIS, N. 4909/2015).

LADDOVE L’ISCRIZIONE AL CONCORSO IN QUESTIONE ERA POSSIBILE SOLO ATTRAVERSO L’UTILIZZO DEL SISTEMA POLIS, TUTTAVIA, PROPRIO PER EVITARE POSSIBILI ERRORI, SIA IL BANDO CHE LE GUIDE ALLA COMPILAZIONE PREVEDEVANO LA POSSIBILITÀ DI PROVVEDERE ALLA MODIFICA E/O ALLA CANCELLAZIONE DELLA DOMANDA. LA RICORRENTE HA DICHIARATO, E QUESTO NON È STATO CONTESTATO DALL’AMMINISTRAZIONE, CHE LE È STATO IMPOSSIBILE ACCEDERE ALLA MODALITÀ “MODIFICA” A CAUSA DI BLOCCHI CONTINUI DEL SISTEMA INFORMATIZZATO. INOLTRE, CHE SI È TRATTATO DI UN MERO ERRORE MATERIALE È CONFERMATO DAL FATTO CHE LA RICEVUTA DEL BONIFICO EFFETTUATO, RECA IN CAUSALE L’INDICAZIONE “SOSTEGNO SECONDARIA IGRADO” E CHE LA RICORRENTE È IN POSSESSO DEL TITOLO DI SPECIALIZZAZIONE PER IL SOSTEGNO NELLA SCUOLA SECONDARIA DI I GRADO, CON LA CONSEGUENZA CHE LA STESSA NON AVREBBE POTUTO COMUNQUE FARE DOMANDA PER L’INSEGNAMENTO NELLA SCUOLA SECONDARIA DI II GRADO.

I) L'ONERE DI IMMEDIATA IMPUGNATIVA DELL'ALTRUI AMMISSIONE ALLA PROCEDURA DI GARA  (COME NEL CASO DI SPECIE) SENZA ATTENDERE L'AGGIUDICAZIONE, È RAGIONEVOLMENTE SUBORDINATO ALLA PUBBLICAZIONE DEGLI ATTI DELLA PROCEDURA (CFR. IN TERMINI ANCHE CONS. STATO, SEZ. III, 26/1/2018, N. 565);             II) SOLO IN MANCANZA DI PUBBLICAZIONE DELL'ATTO DI AMMISSIONE SULLA PIATTAFORMA TELEMATICA DELLA STAZIONE APPALTANTE, IL TERMINE DECORRE DAL MOMENTO DELL'INTERVENUTA PIENA CONOSCENZA DEL PROVVEDIMENTO DA IMPUGNARE, SECONDO IL GENERALE PRINCIPIO SANCITO DAGLI ARTT. 41, COMMA 2 E 120, COMMA 5, ULTIMA PARTE, DEL C.P.A.;  III) IL PRINCIPIO DELLA PIENA CONOSCENZA ACQUISITA ALIUNDE, PUÒ APPLICARSI SOLO OVE VI SIA UNA CONCRETA PROVA DELL'EFFETTIVA CONOSCENZA DEGLI ATTI DI GARA, ACQUISITA IN DATA ANTERIORE ALLA PUBBLICAZIONE O COMUNICAZIONE DEGLI ATTI MEDESIMI; IV) NON PUÒ RITENERSI SUFFICIENTE A FAR DECORRERE L'ONERE DI IMPUGNARE IL PROVVEDIMENTO DI AMMISSIONE ALLA GARA LA MERA PRESENZA DI UN RAPPRESENTANTE DELLA DITTA ALLA SEDUTA IN CUI VIENE DECRETATA L'AMMISSIONE, IN MANCANZA DELLA SPECIFICA PROVA SULLA PERCEZIONE IMMEDIATA ED EFFETTIVA DI TUTTE LE IRREGOLARITÀ CHE, OVE SUSSISTENTI, POSSANO AVER INFICIATO LE RELATIVE DETERMINAZIONI: PERTANTO, PRECISA LA SENTENZA N. 1902/2018 AL CAPO 17, “SE NON VI È PROVA CERTA DELLA PIENA CONOSCENZA DEGLI ASPETTI DI ILLEGITTIMITÀ DELL'ATTO, IL TERMINE NON PUÒ DECORRERE FIN QUANDO NON AVVIENE LA PUBBLICAZIONE SUL SITO DEL COMMITTENTE, O LA COMUNICAZIONE DEL PROVVEDIMENTO DI AMMISSIONE”.

DIFFERENTEMENTE, DUNQUE, DA QUANTO SOSTIENE L’APPELLANTE, IL REQUISITO DELLA PIENA CONOSCENZA SI APPLICA SOLO IN VIA SUBORDINATA (CIOÈ IN CASO DI MANCATA PUBBLICAZIONE SUL SITO INTERNET DELLA STAZIONE APPALTANTE) OVVERO AI FINI DI DIMOSTRARE L’EFFETTIVA CONOSCENZA DEGLI ATTI DI AMMISSIONE ALTRUI, INTERVENUTA ALIUNDE (AD ES. MEDIANTE LA PARTECIPAZIONE DI UN RAPPRESENTANTE DELL’IMPRESA ALLA RELATIVA SEDUTA DI GARA) E, COMUNQUE, PRIMA DI DETTA PUBBLICAZIONE: E CIÒ ONDE FAR DECORRERE IL TERMINE DECADENZIALE IN VIA ANTICIPATA RISPETTO A QUELLO DI PUBBLICAZIONE.

OVE LA PUBBLICAZIONE SIA STATA, INVECE, EFFETTUATA IN OSSEQUIO ALL’ART. 29 D. LGS. 50/2016, RIMANE (PUNTO) FERMO E INCONTESTATO CHE IL DIES A QUO INIZIA A DECORRERE DAL GIORNO DELLA PUBBLICAZIONE, SENZA CHE SIA NECESSARIO PROVARE ANCHE L’EFFETTIVA E PIENA CONOSCENZA, DELLA QUALE VA, INVECE, DATA DIMOSTRAZIONE - SI RIPETE - SOLO SE LA PUBBLICAZIONE SIA STATA OMESSA OVVERO SE SI INTENDA INVOCARE UNA DECORRENZA DEL DIES A QUO ANTERIORE A DETTA PUBBLICAZIONE.

L’AMMINISTRAZIONE NON HA EVIDENZIATO ALCUN INTERESSE PUBBLICO SPECIFICO ALLA INVALIDAZIONE DELLA COMPETIZIONE ELETTORALE, TENUTO ANCHE CONTO DELLA MARGINALITÀ DELL’IMPATTO DEL CANDIDATO (IN TESI) ILLEGITTIMAMENTE AMMESSO IN QUANTO PROFESSORE DI II FASCIA

ASSUME PORTATA DIRIMENTE L’ASSENZA DEI PRESUPPOSTI PER L’ESERCIZIO DELL’ANNULLAMENTO AUTOTUTELA NEI CONFRONTI DI UNA PROCEDURA ELETTORALE.

L’ATTO RISULTA INESORABILMENTE VIZIATO PER LA MANCATA EMERSIONE DI UN INTERESSE PUBBLICO QUALIFICATO, TENUTO ANCHE CONTO CHE IL PROVVEDIMENTO DA ANNULLARE HA PRODOTTO EFFETTI FAVOREVOLI NEI CONFRONTI DEL PRIVATO, IL CUI AFFIDAMENTO DOVEVA ESSERE OGGETTO DI UNA SCRUPOLOSA COMPARAZIONE RISPETTO ALLA DECISIONE DI ELIMINAZIONE DEL PROVVEDIMENTO DAL MONDO GIURIDICO; CIRCOSTANZA TANTO PIÙ DECISIVA IN QUANTO L’ORGANO-PERSONA FISICA CHE HA EMESSO L’ATTO RIVESTIVA UNA POSIZIONE DI VANTAGGIO, IN VIRTÙ DELLA PERMANENZA IN CARICA – IN REGIME DI PROROGATIO - PER IL TEMPO OCCORRENTE ALLO SVOLGIMENTO DI UNA NUOVA PROCEDURA ELETTORALE.

TENUTO CONTO DEI PRINCIPI DI PROPORZIONALITÀ E DI RAGIONEVOLEZZA, CHE DEVONO COMUNQUE GUIDARE L’AZIONE AMMINISTRATIVA, IL DIRETTORE USCENTE AVREBBE DOVUTO ESPRESSAMENTE INDIVIDUARE UN PREMINENTE INTERESSE PUBBLICO, OLTRE QUELLO AL MERO RIPRISTINO DELLA LEGALITÀ VIOLATA, ALLA RIPETIZIONE DELLA COMPETIZIONE ELETTORALE.

LA ILLEGITTIMITÀ DELLA PARTECIPAZIONE DEL D...L.... NON È AFFATTO PACIFICA, POICHÉ LA GIURISPRUDENZA HA A LUNGO DIBATTUTO SULLA PORTATA PRECETTIVA DELL’ART. 6, COMMA 2, DEL D.P.R. 28 FEBBRAIO 2003, N. 132 (REGOLAMENTO RECANTE CRITERI PER L’AUTONOMIA STATUTARIA, REGOLAMENTARE E ORGANIZZATIVA DELLE ISTITUZIONI ARTISTICHE E MUSICALI, AI SENSI DELLA N. 508/1999), SECONDO CUI “IL DIRETTORE È ELETTO DAI DOCENTI DELL’ISTITUZIONE, NONCHÉ DAGLI ASSISTENTI, DAGLI ACCOMPAGNATORI AL PIANOFORTE E DAI PIANISTI ACCOMPAGNATORI, TRA I DOCENTI, ANCHE DI ALTRE ISTITUZIONI, IN POSSESSO DI PARTICOLARI REQUISITI DI COMPROVATA PROFESSIONALITÀ STABILITI CON IL REGOLAMENTO DI CUI ALL’ARTICOLO 2, COMMA 7, LETTERA A), DELLA LEGGE”, PERVENENDO AD ESITI CONTRASTANTI (CFR. PER TUTTE, PER LA SOLUZIONE PIÙ RIGOROSA TAR VENETO SENT. N. 620 DEL 2017; PER LA SOLUZIONE AMPLIATIVA TAR MARCHE, N. 74 DEL 2013); SUL PUNTO NON PUÒ ESSERE TRASCURATA LA PORTATA SIGNIFICATIVA DELL’AUTONOMIA STATUTARIA DEL CONSERVATORIO DI SAN PIETRO A MAIELLA, IL CUI REGOLAMENTO, ALL’ART. 3, COMMA 1, PREVEDE CHE “POSSONO CONCORRERE ALL’ELEZIONE DEL DIRETTORE DEL CONSERVATORIO DI MUSICA DI NAPOLI I DOCENTI, ANCHE DI ALTRE ISTITUZIONI”. IN SECONDO LUOGO, E COME DIRETTA CONSEGUENZA DELLE OSSERVAZIONI SOPRA INDICATE, NON È STATA AFFATTO DIMOSTRATA L’ESISTENZA DI IRREGOLARITÀ DI UNA GRAVITÀ TALE TRAVOLGERE LE ELEZIONI; CIÒ IN ADESIONE ALLA RECENTE GIURISPRUDENZA SOSTANZIALISTICA IN MATERIA (CONS. GIUST. AMM. SICILIA N.46/2014; T.A.R. PUGLIA LECCE, SEZ. I, N.3155/2014) E AL GENERALE PRINCIPIO DI “CONSERVAZIONE DELL’ATTO”, CHE COMPORTA L’APPLICAZIONE DELL’ISTITUTO DELL’ILLEGITTIMITÀ NON INVALIDANTE NEI PROCEDIMENTI ELETTORALI, IN CUI HA PREMINENTE RILIEVO L’INTERESSE ALLA “STABILITÀ DEL RISULTATO ELETTORALE” (T.A.R. CALABRIA CATANZARO, SEZ. II, 10 APRILE 2015, N.686).

ATTESO CHE IL PUNTEGGIO PUO VARIARE A SECONDA DELL'AMBITO RICHIESTO, NON ERA POSSIBILE PER LA AMMINISTGRAZIONE PREDISPORRE UNA SOLA GRADUATORIA TRA TUTTI DOCENTI INTERESSATI, MA OCCORREVA INDIVIDUARE IL LORO PUNTEGGIO IN RELAZIONE A "CIASCUNA PREFERENZA" DA INTENDERSI COME "CIASCUN AMBITO TERRITORIALE INDICATO TRA LE PREFERENZE"

APPARE FONDATA LA PRIMA DOMANDA SPIEGATA NEL RICORSO TESA AD ACCERARE E DICHIARARE, PREVIA DISAPPLICAZIONE DEI PROVVEDIMENTI LESIVI DELLA POSIZIONE GIURIDICA SOGGETTIVA DELLA RICORRENTE, L'ILLEGITTIMITA', IN PARTE QUA, DEL BOLLETINO/ELENCO DEI TRASFERIMENTI DELLA SCUOLA PRIMARIA CON IL QUALE E' STATO DISPOSTO IL SUO TRASFERIMENTO  NELL'AMBITO 0022 LOMBARDIA E PER L'EFFETTO DICHIARARE IL SUO  DIRITTO AD ESSERE ASSEGNATA A FAR DATA DAL 01.09.2016 IN UNA DELLE SCUOLE PRIMARIE RIENTRANTI NEL PRIMO AMBITO DI PREFERENZA INDICATO, CAMPANIA 0008

NON VI E' LA NECESSITA' DI OPERARE L'INTEGRAZIONE DEL CONTRADDITTORIO CON I SOGGETTI CHE, PUR SE AVENTI MINORE PUNTEGGIO , HANNO OTTENUTO LA ASSEGNAZIONE NEGLI AMBITI PROVINCIALI CUI ASPIRAVA LA RICORRENTE, ATTESO CHE LA DOMANDA E' VOLTA AD OTTENERE LA ASSEGNAZIONE, IN VIA GENERICA, PRESSO TALI AMBITI SENZA LA INDICAZIONE DI UNA SPECIFICA SEDE, IL CHE PUO' AVVENIRE ANCHE IN SOPRANNUMERO E SENZA, QUINDI, RIFLESSI DIRETTI NEI CONFRONTI DEI PARTECIPANTI ALLA PROCEDURA DI MOBILITA'

SE È VERO CHE PREVALENTE GIURISPRUDENZA NON ESIGE UNA APPROFONDITA MOTIVAZIONE NELL’IPOTESI IN CUI UN GIUDIZIO DI CONGRUITÀ SIA ESPRESSO PER CONDIVISIONE DELLE GIUSTIFICAZIONI PRESENTATE DAL CONCORRENTE, TALE MECCANISMO MOTIVAZIONALE PER RELATIONEM CONSENTE AD UN CONCORRENTE DI CONTESTARE PROCESSUALMENTE QUELLA VALUTAZIONE FAVOREVOLE, ATTRAVERSO LA PROPOSIZIONE, PER SALTUM, DI RILIEVI ARGOMENTATIVI DIRETTAMENTE INERENTI ALLE GIUSTIFICAZIONI MEDESIME.

QUANTO ALLA NECESSITÀ DI RENDERE GIUSTIFICAZIONI SUI COSTI DI OPERE MIGLIORATIVE, COSTITUISCE RECENTE ORIENTAMENTO DELLA SEZIONE QUELLO SECONDO CUI «PRESUPPOSTA LA NATURA DI CONTRATTO A PRESTAZIONI CORRISPETTIVE DEL CONTRATTO PUBBLICO DI APPALTO, IL PREZZO OFFERTO È LA CONTROPRESTAZIONE, INTESA IN SENSO ECONOMICO, DELLE PRESTAZIONI MATERIALI - E SE, DEL CASO, D'OPERA INTELLETTUALE - CHE L'APPALTATORE SI IMPEGNA AD ESEGUIRE CON LA STIPULAZIONE E, ANCORA PIÙ A MONTE, CON LA PARTECIPAZIONE ALLA GARA E LA PRESENTAZIONE DI UNA PROPOSTA SPECIFICA.    

NE DISCENDE CHE, OVE SIANO PROPOSTI DAL CONCORRENTE ANCHE INTERVENTI MIGLIORATIVI, SIA QUANTITATIVI CHE QUALITATIVI, L'OFFERTA, QUALE MANIFESTAZIONE DI IMPEGNO ECONOMICO A LIVELLO AGGREGATO, DOVRÀ NECESSARIAMENTE CONTENERNE IL VALORE IN FUNZIONE DI CONTROPRESTAZIONE.

QUINDI, LA DIFFERENZA TRA PREZZO OFFERTO E PREZZO GIUSTIFICATO NON PUÒ ESSERE RICONDOTTA ALLA MANCATA VALUTAZIONE DEL PREZZO DELLE OPERE MIGLIORATIVE, NON ESSENDO LE MEDESIME UN ELEMENTO ESTERNO NÉ ALLA PRESTAZIONE, NÈ ALLA CONTROPRESTAZIONE OGGETTO DI APPALTO» (T.A.R. CAMPANIA NAPOLI I SEZIONE 3 MAGGIO 2017 N. 2384).

L'INTERVENTO AD ADIUVANDUM NEL PROCESSO AMMINISTRATIVO E' AMMISSIBILE SOLO DE FINALIZZATO ALLA DIFESA DI UN INTERESSE DERIVATO O DIPENDENTE DA QUELLO DEELLA PARTE PRINCIPALE, ATTESO CHE IL FINE CHE PERSEGUE COLUI CHE PROPONE UN INTERVENTO E' SOSTENERE LE RAGIONI DEL RICORRENTE IN QUANTO DIPENDENTE DA QUELLO AZIONATO IN VIA PRINCIPALE.  IN TAL SENSO L'ART. 28, COMMA 2, C.P.A. CONFIGURA LA POSSIBILITA' DI UN INTERVENTO CHE NON E' CONSORTILE AUTONOMO MA ADESIVO DIPENDENTE, CIOE' A SOSTEGNO DELL'UNA O DELL'ALTRA PARTE, ED E' CONSENTITO A CONDIZIONE CHE IL SOGGETTO, SE LEGITTIMATO, NON SIA DECADUTO DALL'ESERCIZIO DELL'AZIONE DI ANNULLAMENTO DEL PROCCEDIMENTO AMMINISTRATIVO (CONS.STATO, V SEZ 22.3.2012N.1640).

NEL CASO DI SPECIE L'INTERVENTO NON E' AMMISSIBILE ATTESO CHE L'AZIENDA SANITARIA INTERVENIENTE, PUR ESSENDO LEGITTIMATA AD IMPUGNARE GLI ATTI LESIVI IMPUGNATI DAL RICORRENTE NEL PRESENTE GIUDIZIO, IN QUANTO PORTATRICE DI UN INTERESSE PROPRIO, NON HA PROCEDUTO ALLA LORO TEMPESTIVA IMPUGNAZIONE, PROPONENDO INVECE L'INTERVENTO AD ADIUVANDUM QUANDO I TERMINI PER L'IMPUGNATIVA GIURISDIZIONALE DEGLI ATTI RITENUTI LESIVI ERANO ORMAI SPIRATI.

AI SENSI DELL'ART.1, CO2 DELLA LEGGE 14 GENNAIO 1994 N. 20 "IL DIRITTO AL RISARCIMENTO DEL DANNO SI PRESCRIVE IN OGNI CASO IN CINQUE ANNI, DECORRENTI DALLA DATA IN CUI SI E' VERIFICATO IL FATTO DANNOSO OVVERO, IN CASO DI OCCULTAMENTO DOLOSO DEL DANNO, DALLA DATA DELLA SUA SCOPERTA".

A TALE RIGUARDO, CHIAMATA AD OFFRIRE UNA INTERPRETAZIONE DELLA LOCUZIONE "FATTO DANNOSO", LA GIURISPRUDENZA CONTABILE HA UNIVOCAMENTE INTEPRETATO QUESTA NORMA AFFERMANDO CHE NEL CASO DI DANNO ERARIALE DERIVANTE DALL'INDEBITA EROGAZIONE DI UNA SOMMA DI DANARO LA PRESCRIZIONE COMINCIA A DECORRERE DAL MOMENTO DEL PAGAMENTO DELLA SOMMA, INTEGRANDO QUEST'ULTIMO L'EFFETTIVO DEPAUPERAMENTO DELL'ENTE DANNEGGIATO.

PERALTRO APPARE NECESSARIO EVIDENZIARE COME NEL CASO DI SPECIE - LADDOVE RISULTA DAGLI ATTI L'INTERVENUTO SUPERAMENTO DEL TERMINE QUINQUENNALE DI PRESCRIZIONE -  NON SIA NEPPURE POSSIBILE IPOTIZZARE UN OCCULTAMENTO DOLOSO DEL DANNO ATTESO CHE TUTTI I PRESUTI ILLECITI OGGETTO DEL PRESENTE GIUDIZIO SI SONOCONSUMATI ALLAL LUCE DEL SOLE, TRATTANDOSI DI AFFIDAMENTI (PER IL SERVIZIO DI MENSA) E DI PAGAMENTI CHE NON SONO STATI IN ALCUN MODO NASCOSTI (AVVENUTI NEI LOCALI COMUNALI E CON TANTO DI RICEVUTA).

CORRETTA LA RICOSTRUZIONE DELLA CONDOTTA DELL’APPELLANTE E DEL SUO CONTESTO SPAZIO TEMPORALE (RISPETTO A QUELLO ESPOSTO NELLA SENTENZA), IN PUNTO DI DIRITTO NE CONSEGUE CHE, SPECULARMENTE, DEBBA ESSERE ESCLUSA, NEL CASO DI SPECIE, LA SUSSISTENZA DEI PRESUPPOSTI RICHIESTI DAL LEGISLATORE PER L’ADOZIONE DELLA MISURA INTERDITTIVA IN ARGOMENTO, OVE SI CONSIDERI CHE LA NORMATIVA IN MATERIA PERSEGUE, IN VIA PREVENTIVA E CON SPECIFICHE MODALITÀ, LA TUTELA DELLA SICUREZZA E DELL’ORDINE PUBBLICO NEGLI STADI ED IN GENERE NEI LUOGHI DI MANIFESTAZIONI SPORTIVE.

INFATTI, DA UN LATO, LA CIRCOSTANZA CHE I TIFOSI, I GIOCATORI ED I DIRIGENTI DELLE SQUADRE MEDESIME AVESSERO GIÀ LASCIATO LO STADIO, ALLE ORE 18 (LA PARTITA ERA INIZIATA ALLE H.15) IMPEDISCE DI CONFIGURARE IL GESTO IN QUESTIONE COME VEROSIMILMENTE PERICOLOSO PER LA SICUREZZA PUBBLICA, MENTRE, DALL’ALTRO, LA SITUAZIONE DI TENSIONE CREATA DALLA CONDOTTA DELL’APPELLANTE, LUNGI DA IMPLICAZIONI DI RISCHIO DI VIOLENZA DIFFUSA, È RIMASTA CIRCOSCRITTA AD UN AMBITO PERSONALE TRA L’ARBITRO E L’INTERESSATA ED, INFATTI, SI È CHIARAMENTE RISOLTA A SEGUITO DELLA AUTONOMA DECISIONE DELLA MEDESIMA DI ALLONTANARSI VERSO LA SALA STAMPA, DANDO IN TAL GUISA CONTO DELL’EVIDENTE VOLONTÀ DI PORRE TERMINE AI COMPORTAMENTI MOLESTI ED IRRIGUARDOSI NEI CONFRONTI DELL’ARBITRO.

RITIENE IL COLLEGIO, IN DEFINITIVA, CHE, VEROSIMILMENTE, SECONDO I DATI DELLA COMUNE ESPERIENZA, NELLA CENSURATA CONDOTTA DELL’APPELLANTE MANCAVA IN TOTO L’IDONEITÀ A PORRE IN PERICOLO LA SICUREZZA PUBBLICA, CHE, INVECE, RAPPRESENTA UNO DEI PRESUPPOSTI PER L’APPLICAZIONE DEL DIVIETO DI ACCESSO ALLA MANIFESTAZIONI SPORTIVE, TRATTANDOSI (COME SI È DETTO) DI UNA MISURA DI NATURA PREVENTIVA A TUTELA DELLA SICUREZZA PUBBLICA, E NON SANZIONATORIA DEL DISVALORE DELLA SPECIFICA CONDOTTA DEL SINGOLO, OVE LA STESSA RISULTI AVULSA DA UN CONTESTO DI MINACCIA ALL’ORDINE PUBBLICO.

BENCHÉ LA NUOVA FORMULAZIONE DELL'ART. 20 DEL D.P.R. N. 380 DEL 2001, CONSEGUENTE ALLE MODIFICHE INTRODOTTE DAL D.L. N. 70 DEL 2011, CONVERTITO CON LA L. N. 106 DEL 2011, ABBIA INTRODOTTO NEL PROCEDIMENTO PER IL RILASCIO DEL PERMESSO DI COSTRUIRE, AL DI FUORI DELLE FATTISPECIE NELLE QUALI EMERGA LA SUSSISTENZA DEI VINCOLI ESPRESSAMENTE INDICATI, UNA IPOTESI DI SILENZIO ASSENSO, DEVE TUTTAVIA RITENERSI CHE DALLA SOPRA INDICATA DISPOSIZIONE NON DISCENDA IN OGNI CASO ED AUTOMATICAMENTE L'INAMMISSIBILITÀ DELL'AZIONE AVVERSO IL SILENZIO INADEMPIMENTO AI SENSI DEGLI ARTT. 31 E 117 C.P.A., DOVENDO DI CONTRO ESSERE VALUTATA, AL FINE DI VERIFICARE LA SUSSISTENZA DELL'OBBLIGO DELL'AMMINISTRAZIONE DI PROVVEDERE, LA SPECIFICITÀ DELLA FATTISPECIE ESAMINATA, LA NATURA DEL POTERE ESERCITATO DALL' AMMINISTRAZIONE ED IL COMPLESSO DEGLI INTERESSI COINVOLTI (T.A.R. CAMPANIA, NAPOLI, SEZ. II, 10 GENNAIO 2014 N. 200).

COME GIÀ CHIARITO DI RECENTE DALLA SEZIONE (CFR. 15 GIUGNO 2017 N. 3302), AI SENSI DELL'ART. 7, COMMA 8, DEL C.P.A. "IL RICORSO STRAORDINARIO È AMMESSO UNICAMENTE PER L E CONTROVERSIE DEVOLUTE ALLA GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA". ED INVERO, IN RELAZIONE A DETTO DISPOSTO, NEL RICHIAMATO PRECEDENTE, DAL QUALE NON VI SONO RAGIONI PER DISCOSTARSI, SI È OSSERVATO CHE “ LA CORTE COSTITUZIONALE CON SENTENZA N. 73/2014 HA DICHIARATO NON FONDATA LA QUESTIONE DI LEGITTIMITÀ SOLLEVATA IN RIFERIMENTO AGLI ART. 76 E 77, COMMA 1, COST. SULLA BASE DEL RILIEVO CHE LA DISPOSIZIONE CENSURATA NON SI RIFERISCE AD UN OGGETTO ESTRANEO ALLA DELEGA PER IL RIASSETTO DELLA DISCIPLINA  DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO, CONTENUTA NELL'ART. 44 DELLA LEGGE N. 69 DEL 2009, LA QUALE INCLUDE, FRA L'ALTRO, IL RIORDINO DELLE NORME VIGENTI SULLA GIURISDIZIONE DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO,  ANCHE RISPETTO ALLE ALTRE GIURISDIZIONI. DETTA LEGGE HA INVERO PROFONDAMENTE INCISO SULLA DISCIPLINA DEL RICORSO STRAORDINARIO, RENDENDO VINCOLANTE IL PARERE DEL CONSIGLIO DI STATO E CONSENTENDO CHE IN TALE SEDE VENGANO SOLLEVATE Q.L.C. L'ISTITUTO HA COSÌ PERDUTO LA PROPRIA CONNOTAZIONE PURAMENTE AMMINISTRATIVA ED HA ASSUNTO LA QUALITÀ DI RIMEDIO GIUSTIZIALE AMMINISTRATIVO, CON CARATTERISTICHE STRUTTURALI E FUNZIONALI IN PARTE ASSIMILABILI A QUELLE TIPICHE DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO.

TALE SOLUZIONE, PERALTRO RICAVABILE DAL SISTEMA, È COMUNQUE LA CONSEGUENZA LOGICA DELLA SCELTA LEGISLATIVA DI TRASLARE IL RICORSO STRAORDINARIO DALL'AREA DEI RICORSI AMMINISTRATIVI A QUELLA DEI RIMEDI GIUSTIZIALI E RISPONDE AD UN'EVIDENTE FINALITÀ DI RICOMPOSIZIONE SISTEMATICA, COMPATIBILE CON LA QUALIFICAZIONE DI DELEGA DI RIORDINO O RIASSETTO NORMATIVO PROPRIA DELL'ART. 44 DELLA LEGGE N. 69 DEL 2009. […] NÉ HA RILIEVO IL PRECEDENTE IN SENSO CONTRARIO CITATO DALLE PARTI (TAR CAGLIARI SEZ. I, 2/12/2008 N. 2147) IN QUANTO RELATIVO A CONTROVERSIA ANTERIORE ALL'ENTRATA IN VIGORE DEL C.P.A. E  FINANCHE ALL'ENTRATA IN VIGORE DELLA L. 69/2009”.

LA RISERVA ALLA GIURISDIZIONE DEL G.A. NON RIGUARDA LA GENERALITÀ DELLE PROCEDURE CONCORSUALI, MA SOLO LE PROCEDURE CONCORSUALI QUALIFICATE DALL’ESSERE FINALIZZATE ALLA “ASSUNZIONE DEI DIPENDENTI DELLE P.A.”. E’ NOTO TUTTAVIA CHE QUESTA DISPOSIZIONE VIENE COMUNEMENTE INTERPRETATA IN SENSO ESTENSIVO, OSSIA COME RIFERITA NON SOLO ALLA COSTITUZIONE DI UN NUOVO RAPPORTO DI LAVORO (COME FAREBBE PROPRIAMENTE INTENDERE LA PAROLA “ASSUNZIONE”) MA ANCHE AL PASSAGGIO “IN SENSO VERTICALE” DA UNA QUALIFICA FUNZIONALE ALLA QUALIFICA SUPERIORE.

NEL CASO IN ESAME, PERALTRO, NON SOLO NON DI TRATTA DELLA COSTITUZIONE DI UN NUOVO RAPPORTO DI LAVORO, MA NEPPURE DI UN PASSAGGIO DI QUALIFICA O COMUNQUE DI UN DIVERSO INQUADRAMENTO GIURIDICO. SI TRATTA UNICAMENTE DI UN INCARICO, E PER DI PIÙ NON CONFERITO IN TITOLARITÀ, MA SOLO CON IL NOMEN IURIS DI “SOSTITUZIONE” IN DICHIARATA APPLICAZIONE DELL’ART. 18 DEL CONTRATTO COLLETTIVO DELLA DIRIGENZA SANITARIA DELL’8 GIUGNO 2000 E S.M. (AI FINI DI CUI ORA SI DISCUTE, OVVIAMENTE, NON È RILEVANTE CHE IN CONCRETO VI SIANO O MENO I PRESUPPOSTI PER PROCEDERE ALLA “SOSTITUZIONE”).

I DIRITTI DI SEGRETERIA E ISTRUTTORIA INTRODOTTI E/O AUMENTATI CON IL DECRETO PRESIDENZIALE N. 11 DEL 1° FEBBRAIO 2016 QUI IN ESAME. SONO DUNQUE QUALIFICABILI COME «ENTRATE PROPRIE» DELLA PROVINCIA, CHE QUESTO ENTE LOCALE (COME GLI ALTRI IN CUI SI ARTICOLA LA REPUBBLICA ITALIANA) È LEGITTIMATO IN BASE ALLA COSTITUZIONE AD INTRODURRE AI SENSI DELL’ART. 119, COMMA 2. RECITA INFATTI TALE DISPOSIZIONE CHE GLI ENTI DI GOVERNO TERRITORIALE «STABILISCONO E APPLICANO TRIBUTI ED ENTRATE PROPRI». SI TRATTA PIÙ PRECISAMENTE DI UNA FORMA DI COMPARTECIPAZIONE AGLI ONERI ECONOMICI SOSTENUTI DALL’AMMINISTRAZIONE PER LO SVOLGIMENTO DELLE FUNZIONI DI VIGILANZA NEL SETTORE, CORRELATO ALL’AMPLIAMENTO DELLE COMPETENZE ATTUATO CON IL DECENTRAMENTO AMMINISTRATIVO E CHE TRAE IL PROPRIO FONDAMENTO DALLA (LIMITATA) AUTONOMIA IMPOSITIVA PREVISTA DALLA NORMA COSTITUZIONALE IN ESAME (LA QUALE DEVE INFATTI ESERCITARSI «IN ARMONIA CON LA COSTITUZIONE E SECONDO I PRINCÌPI DI COORDINAMENTO DELLA FINANZA PUBBLICA E DEL SISTEMA TRIBUTARIO»).DA QUANTO FINORA RILEVATO SI RICAVA INNANZITUTTO CHE NON HA ALCUN RILIEVO LA DISTINZIONE OPERATA DAL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO – E PERALTRO NON SEMPRE DI AGEVOLE PRATICABILITÀ – TRA FUNZIONI AMMINISTRATIVE, NON ASSOGGETTABILI ALLE ENTRATE IN QUESTIONE, E SERVIZI PUBBLICI, INVECE AD ESSE ASSOGGETTABILI.

COME RITENUTO DALLA SEZIONE (SENTENZA N. 5025 DEL 23/10/2015) IN RELAZIONE AD UN GIUDIZIO DI IMPUGNATIVA DEL REGOLAMENTO PER LA CORRESPONSIONE DEI COMPENSI PROFESSIONALI AL PERSONALE TOGATO AI SENSI DELL’ART. 9 DEL DECRETO LEGGE 24 GIUGNO 2014 N. 90, CONVERTITO IN LEGGE CON MODIFICAZIONI DALL’ART. 1, COMMA 1, L. 11 AGOSTO 2014 N. 114, SUSSISTE LA GIURISDIZIONE DEL G.A. VENENDO IN RILIEVO UN ATTO DI NATURA REGOLAMENTARE, CON IL QUALE L’AMMINISTRAZIONE PROVVEDE, IN ATTUAZIONE DI QUANTO DISPOSTO DALL’ART. 9 DEL D.L. N. 90/2014 ALLA REGOLAMENTAZIONE DEI CRITERI DI RIPARTO DEI COMPENSI PROFESSIONALI SPETTANTI AGLI AVVOCATI DIPENDENTI DELLA PROVINCIA E DEI CRITERI DI ASSEGNAZIONE DEGLI AFFARI CONTENZIOSI E CONSULTIVI.

VENGONO DUNQUE IN RILIEVO ASPETTI RELATIVI ALLA ORGANIZZAZIONE DELLE FUNZIONI ISTITUZIONALMENTE ATTRIBUITE ALLA AMMINISTRAZIONE (E QUINDI L’ESERCIZIO DI POTESTÀ PUBBLICISTICHE IN MATERIA DI ORGANIZZAZIONE DEGLI UFFICI), LA CUI  COGNIZIONE DEVE RITENERSI DEVOLUTA ALLA GIURISDIZIONE GENERALE DI LEGITTIMITÀ DEL  GIUDICE AMMINISTRATIVO. LA STESSA CONSIDERAZIONE DEVE DUNQUE VALERE NELL’IPOTESI IN CUI, A FRONTE DELLA MANCATA ADOZIONE DEL REGOLAMENTO DE QUO, VENGA SPIEGATA, COME NELL’IPOTESI DI SPECIE, L’AZIONE SUL SILENZIO, VENENDO IN RILIEVO UNA POSIZIONE GIURIDICA SOGGETTIVA DI INTERESSE LEGITTIMO RISPETTO ALL’ESERCIZIO DELLA POTESTÀ REGOLAMENTARE IN MATERIA (IN TALE SENSO T.A.R. TOSCANA FIRENZE SEZ. I, 09-03-2017, N. 355).

IL COLLEGIO, CONDIVIDENDO LA GIURISPRUDENZA GIÀ FATTA PROPRIA DA QUESTASEZIONE, RITIENE CHE, NEL CASO DI LOTTO INTERCLUSO O IN ALTRI ANALOGHI CASI NEI QUALI LA ZONA RISULTI TOTALMENTE URBANIZZATA, ATTRAVERSO LA REALIZZAZIONE DELLE OPERE E DEI SERVIZI ATTI A SODDISFARE I NECESSARI BISOGNI DELLA COLLETTIVITÀ – QUALI STRADE, SPAZI DI SOSTA, FOGNATURE, RETI DI DISTRIBUZIONE DEL GAS, DELL’ACQUA E DELL’ENERGIA ELETTRICA, SCUOLE –, LA PIANIFICAZIONE ESECUTIVA NON SIA PIÙ NECESSARIA E NON SIA PERTANTO CONSENTITO ALL’ENTE LOCALE UN RIFIUTO AL RILASCIO DEL TITOLO ABILITATIVO BASATO SUL SOLO ARGOMENTO FORMALE DELLA MANCATA EMANAZIONE DELLA  STRUMENTAZIONE URBANISTICA DI DETTAGLIO (CONS. STATO, SEZ. IV, 4 DICEMBRE 2007, N. 6171).

NELLE SITUAZIONI INTERMEDIE, NELLE QUALI IL TERRITORIO RISULTI GIÀ PIÙ O MENO INTENSAMENTE URBANIZZATO E CIOÈ NEI CASI CARATTERIZZATI DA UNA SOSTANZIALE, ANCHE SE NON COMPLETA, URBANIZZAZIONE, È STATA REPUTATA CONVINCENTE, IN QUANTO OPERANTE UN EQUILIBRATO CONTEMPERAMENTO DEI DIVERSI INTERESSI IN GIOCO, LA SOLUZIONE INTERPRETATIVA PER LA QUALE LA MANCANZA DELLO STRUMENTO ATTUATIVO PUÒ ESSERE INVOCATA A FONDAMENTO DEL DINIEGO DEL TITOLO ABILITATIVO EDILIZIO SOLTANTO NEL CASO IN CUI L’AMMINISTRAZIONE ABBIA ADEGUATAMENTE VALUTATO LO STATO DI URBANIZZAZIONE GIÀ PRESENTE NELLA ZONA ED ABBIA CONGRUAMENTE EVIDENZIATO LE CONCRETE E ULTERIORI ESIGENZE INDOTTE DALLA NUOVA COSTRUZIONE (CFR., EX MULTIS, TAR CAMPANIA, NAPOLI, N. 00286/2015 REG.RIC. SEZ. IV, 2 MARZO 2000, N. 596; 18 MAGGIO 2000, N. 1413).

PER IL RISARCIMENTO DEL DANNO DERIVANTE DA PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO ILLEGITTIMO, PER CIO' CHE RIGUARDA L'AMMISSIBILITA' DELLA DOMANDA, GIURISPRUDENZA CONSOLIDATA RITIENE NON SUFFICIENTE IL MERO ANNULLAMENTO DEL PROVVEDIMENTO LESIVO, ESSENDO NECESSARIO CHE SIA FORNITA LA PROVA SIA DEL DANNO SUBITO, SIA DELL'ELEMENTO SOGGETTIVO DEL DOLO O DELLA COLPA DELL'AMMINISTRAZIONE, CONFIGURABILI QUANDO L'ADOZIONE DELL'ATTO ILLEGITTIMO E' AVVENUTA IN VIOLAZIONE DELLE REGOLE PROPRIE DELL'AZIONE AMMINISTRATIVA, QUALI DESUMIBILI SIA DAI PRINCIPI COSTITUZIONALI DI IMPARZIALITA' E BUONA ANDAMENTO, SIA DELLE NORME DI LEGGE ORDINARIA IN MATERIA DI CELERITA', EFFICIENZA, EFFICACIA E TRASPARENZA, SIA DEI PRINCIPI GENERALI DELL'ORDINAMENTO, QUANTO A RAGIONEVOLEZZA, PROPORZIONALITA' ED ADEGUATEZZA,   LA SENTENZA NON HA MOSSO CONSIDERAZIONI SULLE COLPE IPOTETICAMENTE ASCRIVIBILI ALLA PROVINCIA.....; MA PASSANDO IN ESAME IL SUO COMPORTAMENTO, ESSO NON PARE CARATTERIZZATO DA VIOLAZIONE DI REGOLE SU TRASPARENZA O CELERITA' NE' DI QUELLE COSTITUZIONALI A PRESIDIO DEI PRINCIPI DI IMPARZIALITA' E BUON ANDAMENTO DELLA P.A.

E' FONDATA LA CENSURA CON CUI SI DEDUCE L'ERRONEITA' DELLE OPERAZIONI DI TRASFERIMENTO EFFETTUATE DAL MINISTERO E DUNQUE ANCHE DEL PROPRIO MANCATO TRASFERIMENTO PRESSO LE SEDI INDICATE AI PRIMI ORDINI DI PREFERENZA NELLA DOMANDA DI MOBILITA' TERRITORIALE IN CONSIDERAZIONE DEI RISULTATI CONTRADDITTORI SEGUITI ALL'APPLICAZIONE DELL'ALGORITMO I CUI CRITERI NON SONO MAI STATI ESPLICITATI.

LA DISPOSIZIONE IN ESAME È, INFATTI,CHIARAMENTE DIRETTA AD ASSEGNARE AI COMUNI CHE AVESSERO ESERCITATO IL DIRITTO DI PRELAZIONE, E IL CUI PROCEDIMENTO PER L’OTTENIMENTO DELLA AUTORIZZAZIONE REGIONALE FOSSE STATO ANCORA PENDENTE ALLA DATA DI ENTRATA IN VIGORE DELLA LEGGE REGIONALE, UNA DATA ULTIMA PER LA PRESENTAZIONE DELLA DOCUMENTAZIONE RICHIESTA, SENZA PERÒ PALESARE ALCUNA INTENZIONE DI ESTENDERE IL BENEFICIO A QUEI PROCEDIMENTI IL CUI TERMINE DI CONCLUSIONE PREVIAMENTE ASSEGNATO FOSSE GIÀ SPIRATO (E CHE DEVONO, QUINDI, INTENDERSI SOGGETTI, IN OSSEQUIO AL PRINCIPIO GENERALE TEMPUS REGIT ACTUM, AL REGIME NORMATIVO PREVIGENTE).

DEV’ESSERE, QUINDI, ESCLUSO CHE LA DISPOSIZIONE LEGISLATIVA REGIONALE SOPRAVVENUTA POSSA PRODURRE QUALSIVOGLIA EFFETTO (CHE, IN  IPOTESI, SAREBBE INAMMISSIBILMENTE RETROATTIVO) SUI PROCEDIMENTI NEI QUALI IL TERMINE PER LA TRASMISSIONE ALLA REGIONE DELLA DOCUMENTAZIONE NECESSARIA ALL’APERTURA DELLE FARMACIE PER LE QUALI ERA STATO ESERCITATO IL DIRITTO DI PRELAZIONE FOSSE GIÀ SCADUTO. QUAND’ANCHE, IN OGNI CASO, LA NORMA IN ESAME SI RITENESSE APPLICABILE ANCHE AI PROCEDIMENTI IL CUI TERMINE DI CONCLUSIONE FOSSE GIÀ SCADUTO ALLA DATA DI ENTRATA IN VIGORE DELLA LEGGE REGIONALE N. 16/2014, NON SI POTREBBE COMUNQUE RINTRACCIARE QUALSIVOGLIA VOLONTÀ DEL LEGISLATORE REGIONALE DI RIMETTERE IN TERMINI PERSINO QUEI COMUNI GIÀ FORMALMENTE DICHIARATI  DECADUTI DAL DIRITTO DI PRELAZIONE AL MOMENTO DELL’ENTRATA IN VIGORE DELLA PREDETTA LEGGE REGIONALE. COME RECENTEMENTE OSSERVATO DA QUESTA SEZIONE IN UN CASO ANALOGO, INFATTI, UNA SIMILE PREVISIONE, CONSISTENDO NELLA SANATORIA DI UN INADEMPIMENTO AMMINISTRATIVO GIÀ SANZIONATO CON LA DECADENZA, NECESSITEREBBE, PER IL SUO CONTENUTO ECCEZIONALE, DI UNA ESPLICITA ED UNIVOCA PREVISIONE LEGISLATIVA, NON POTENDOSI CERTO DESUMERE TALE VOLONTÀ IN ESITO A UN INCERTO PERCORSO ERMENEUTICO (CONS. ST., SEZ. III, 30.6. 2016, N. 2943).

RILEVATO CHE, PER QUANTO RIGUARDA LA PROVA RELATIVA ALL’ATTO GIUDIZIARIO DI DIRITTO AMMINISTRATIVO, LA MOTIVAZIONE CHE HA GIUSTIFICATO IL VOTO DI 23 DI ESSERE “POCO PERSONALE MOLTA GIURISPRUDENZA E DOTTRINA”, NON APPARE SORRETTO DA CANONI DI RAGIONEVOLEZZA; LA CIRCOSTANZA DI RIFERIRSI ALLA ESISTENTE DOTTRINA E GIURISPRUDENZA NON APPARE ESSERE UN MOTIVO DI GIUDIZIO NEGATIVO RISPETTO ALLA COMPILAZIONE DI UN RICORSO INTRODUTTIVO DINANZI AL T.A.R.; ALLO STESSO MODO NON APPARE ELEMENTO IDONEO A GIUSTIFICARE LA NEGATIVITÀ DEL VALUTAZIONE DELLA REDAZIONE DI UN ATTO GIUDIZIARIO LA CIRCOSTANZA DI ESSERE “POCO PERSONALE”; CONSIDERATO CHE, PRIMA FACIE, NON APPARE RICORRERE LA FATTISPECIE DEL PLAGIO, IN QUANTO GLI ELABORATI RELATIVI AL PARERE DI DIRITTO CIVILE RISULTANO SOLO IN ALCUNE PARTI SVOLTE IN MODO ANALOGO, SENZA CHE POSSA EVINCERSI UN GIUDIZIO DI PLAGIO TRA I DUE ELABORATI, ESSENDO I DUE COMPITI STRUTTURATI ED ELABORATI IN MODO DIFFERENTE

L'INDENNITÀ DI TRASFERTA PER MISSIONE SPETTA PER IL FATTO CHE, AL DI LÀ DEL NOMEN IURIS UTILIZZATO DALL' AMMINISTRAZIONE, UN DIPENDENTE SIA STATO SPOSTATO TEMPORANEAMENTE IN UNA SEDE DIVERSA DA QUELLA ORDINARIA DI SERVIZIO E DISTANTE DA QUEST'ULTIMA ALMENO DIECI CHILOMETRI. IN PRESENZA DELLE PREDETTE CONDIZIONI, IL DIPENDENTE ACQUISTA IL DIRITTO AL BENEFICIO IN QUESTIONE, CHE NON PUÒ VALIDAMENTE ESSERE NEGATO PER IL FATTO CHE L'ATTO ORGANIZZATIVO DI ATTRIBUZIONE ALL'INTERESSATO DI UN INCARICO CONTINUATIVO IN UNA LOCALITÀ DIVERSA DA QUELLA DI ASSEGNAZIONE NON RECHI LA FORMALE ED ESPLICITA DICITURA DISPOSITIVA DELL'INVIO IN MISSIONE, MA AD ESEMPIO QUELLA DEL TUTTO NEUTRA E ATECNICA DI DISTACCO. (CFR. T.A.R. LOMBARDIA MILANO, SEZ. III, 06 APRILE 2010 , N. 986 IN UN CASO ANALOGO RIGUARDANTE IL PERSONALE DELL'ARMA DEI CARABINIERI).

È INAMMISSIBILE L’INTEGRAZIONE POSTUMA DELLA MOTIVAZIONE DI UN ATTO AMMINISTRATIVO, REALIZZATA MEDIANTE GLI SCRITTI DIFENSIVI PREDISPOSTI DALL’AMMINISTRAZIONE RESISTENTE, E CIÒ ANCHE DOPO LE MODIFICHE APPORTATE ALLA LEGGE N. 241/1990 DALLA LEGGE N. 15/2005, RIMANENDO SEMPRE VALIDO IL PRINCIPIO SECONDO CUI LA MOTIVAZIONE DEL PROVVEDIMENTO NON PUÒ ESSERE INTEGRATA NEL CORSO DEL GIUDIZIO CON LA SPECIFICAZIONE DI ELEMENTI DI FATTO, DOVENDO LA MOTIVAZIONE PRECEDERE E NON SEGUIRE IL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO, A TUTELA DEL BUON ANDAMENTO AMMINISTRATIVO E DELL’ESIGENZA DI DELIMITAZIONE DEL CONTROLLO GIUDIZIARIO (ORIENTAMENTO CONSOLIDATO: CFR. EX MULTIS CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 18 OTTOBRE 2011 N. 5598 E 30 GIUGNO 2011 N. 3882; TAR CAMPANIA SALERNO, SEZ. II, 15 FEBBRAIO 2012 N. 218; TAR CAMPANIA NAPOLI, SEZ. VII, 10 GIUGNO 2011 N. 3081).

INVERO, LA NORMA CONTENUTA NELL’ART. 3 DELLA LEGGE N. 241/1990, CHE PRESCRIVE CHE OGNI PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO SIA MOTIVATO, NON È RICONDUCIBILE A QUELLE “SUL PROCEDIMENTO O SULLA FORMA DEGLI ATTI”, POICHÉ LA MOTIVAZIONE NON HA ALCUNA ATTINENZA NÉ CON LO SVOLGIMENTO DEL PROCEDIMENTO NÉ CON LA FORMA DEGLI ATTI IN SENSO STRETTO, RIGUARDANDO, PIÙ PRECISAMENTE, L’INDICAZIONE DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DELLE RAGIONI GIURIDICHE “CHE HANNO DETERMINATO LA DECISIONE DELL’AMMINISTRAZIONE, IN RELAZIONE ALLE RISULTANZE DELL’ISTRUTTORIA”; TANT’È CHE NELLA STESSA GIURISPRUDENZA COMUNITARIA LA MOTIVAZIONE VIENE CONFIGURATA COME REQUISITO DI “FORMA SOSTANZIALE” (CFR. TAR SICILIA CATANIA, SEZ. IV, 29 MARZO 2012 N. 900);

UNA CONCESSIONE EDILIZIA (P.d.C.) PUÒ ESSERE RILASCIATA IN ASSENZA DEL PIANO ATTUATIVO RICHIESTO DALLE NORME DI PIANO REGOLATORE QUANDO IN SEDE DI ISTRUTTORIA L'AMMINISTRAZIONE ACCERTI CHE LA ZONA IN CUI SI INSERISCE IL SUOLO DESTINATO ALLA REALIZZANDA COSTRUZIONE SIA PRESSOCHÉ COMPLETAMENTE EDIFICATA, TALE DA RENDERE SUPERFLUA UN'OPERA DI LOTTIZZAZIONE

IL PROVVEDIMENTO E L’ORDINANZA IMPUGNATI SI PONGONO IN CONTRASTO CON IL SISTEMA DI QUALIFICAZIONE DEI CONSORZI STABILI PREVISTO PER LEGGE, SULLA CUI BASE DEVE RITENERSI CHE LE RISORSE AZIENDALI SOTTOSTANTI AI REQUISITI DI QUALIFICAZIONE DELL’ORGANISMO CONSORTILE COSTITUISCONO MEZZI A DISPOSIZION E DI QUEST’ULTIMO, CONFORMEMENTE ALLA CAUSA NEGOZIALE DEL PATTO CON CUI L’ENTE COLLETTIVO VIENE CREATO DALLE IMPRESE CONSORZIATE;

LE DISPOSIZIONI ACCELERATORIE PREVISTE DAL D.L. N. 133 DEL 2014 (CONV. CON L. N. 164 DEL 2014) NON IMPEDISCONO CHE LE ESIGENZE IMPERATIVE CONNESSE ALLA TUTELA DELL’INCOLUMITÀ PUBBLICA - NEL CASO DI SPECIE ADDOTTE DALL’AMMINISTRAZIONE, PUR A FRONTE DI UNA DURATA DEL PROCEDIMENTO DI GARA CHE NON PUÒ DEFINIRSI CELERE, E DI CUI IL GIUDICE AMMINISTRATIVO DEVE TENERE CONTO AI SENSI DELL’AT. 9, COMMA 2-SEXIES DEL CITATO D.L. N. 133 DEL 2014 - POSSANO ESSERE SODDISFATTE CON MISURE DIVERSE E MENO SPROPORZIONATE RISPETTO AD UN’AGGIUDICAZIONE IN IPOTESI ILLEGITTIMA, QUALI LA MESSA IN SICUREZZA DELL’AREA O L’EFFETTUAZIONE DEI NECESSARI SOSTEGNI TEMPORANEI ALLE STRUTTURE PORTANTI DEL PONTE, TANTO PIÙ A FRONTE DI UNA CELERE DEFINIZIONE DEL MERITO (NEL CASO DI SPECIE FISSATO DAL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO AL 6 LUGLIO 2016);

LA STIPULA DEL CONTRATTO D’APPALTO, AVVENUTA SUBITO DOPO LA NOTIFICA DELL’APPELLO, NON IMPEDISCE LA TUTELA CAUTELARE, PENA ALTRIMENTI LO SVUOTAMENTO DELLE CARATTERISTICHE DI EFFETTIVITÀ CHE LA CONNOTANO; - A QUESTO RIGUARDO, COSTITUISCE MISURA STRUMENTALE RISPETTO ALLA STATUIZIONE DI SUBENTRO NEL CONTRATTO CHE POSSA EVENTUALMENTE ESSERE ADOTTATA IN SEDE DI DEFINIZIONE DEL MERITO LA SOSPENSIONE INTERINALE DEI RELATIVI EFFETTI, OLTRE CHE DI QUELLI DEL PROVVEDIMENTO DELLA PRECEDENTE FASE DI GARA IMPUGNATO NEL PRESENTE GIUDIZIO.

LA FORMAZIONE DEL SILENZIO - ASSENSO SULLA DOMANDA DI SANATORIA DEGLI ABUSI EDILIZI RICHIEDE, INFATTI, QUALE PRESUPPOSTO ESSENZIALE, OLTRE AL COMPLETO PAGAMENTO DELLE SOMME DOVUTE A TITOLO DI OBLAZIONE, CHE SIANO STATI INTEGRALMENTE ASSOLTI DALL'INTERESSATO GLI ONERI DI DOCUMENTAZIONE, CHE SI RISOLVONO EVIDENTEMENTE NELLA PROVA DELLA SUSSISTENZA DEI REQUISITI SOSTANZIALI PER LA SANATORIA, RELATIVI AL TEMPO DI ULTIMAZIONE DEI LAVORI, ALL'UBICAZIONE, ALLA CONSISTENZA DELLE OPERE E AD OGNI ALTRO ELEMENTO RILEVANTE AFFINCHÉ POSSANO ESSERE UTILMENTE ESERCITATI I POTERI DI VERIFICA DELL'AMMINISTRAZIONE COMUNALE.

CONSEGUENTEMENTE, IL TERMINE PER LA FORMAZIONE DEL SILENZIO - ASSENSO SULLA DOMANDA DI RILASCIO DELLA CONCESSIONE IN SANATORIA NON DECORRE QUANDO MANCHINO I PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO PREVISTI DALLA NORMA E/O LE OPERE NON SIANO SUSCETTIBILI DI SANATORIA, NONCHÉ QUALORA LA DOMANDA STESSA SIA CARENTE DELLA DOCUMENTAZIONE PREVISTA DALLA LEGGE, MA INIZIA A COMPUTARSI DAL MOMENTO IN CUI L'AMMINISTRAZIONE PROCEDENTE È POSTA IN CONDIZIONI DI ESAMINARE COMPIUTAMENTE LA RELATIVA DOMANDA, IN QUANTO INTEGRATA LA DOCUMENTAZIONE NECESSARIA, RICHIESTA "EX LEGE" ALL'INTERESSATO DALL' AMMINISTRAZIONE (T.A.R. LECCE, III, 10 GENNAIO 2012 N. 16).

E' STATO, IN PARTICOLARE, EVIDENZIATO DALLA GIURISPRUDENZA CHE “L'INESATTA VOLONTARIA RAPPRESENTAZIONE DELLA REALTÀ CONTENUTA NELL'ISTANZA DI CONCESSIONE IN SANATORIA SU UN PRESUPPOSTO ESSENZIALE (NELLA SPECIE DATA DI REALIZZAZIONE DELL'ABUSO) INTEGRA GLI ESTREMI DELLA DOMANDA DOLOSAMENTE INFEDELE, CHE, AI SENSI DELL'ART. 40 L. 28 FEBBRAIO 1985, N. 47, IMPEDISCE IL FORMARSI DEL C.D. SILENZIO-ASSENSO PREVISTO DALL'ART. 35 COMMA 18 DELLA STESSA L. 28 FEBBRAIO 1985, N. 47, E COMPORTA ALTRESÌ IL NON ACCOGLIMENTO DELLA DOMANDA MEDESIMA." (CFR., EX MULTIS, TAR SARDEGNA, SEZ. II, 28.5.2010 N. 1386).

MELIUS RE PERPENSA, E' ILLEGITTIMO L'INSERIMENTO "CON RISERVA" DELLA CANDIDATA CHE HA SUPERATO IL CONCORSO - NELLA SPECIE PER DIRIGENTE SCOLASTICO - IN RAGIONE DEL SUO ESSERE  SOTTOPOSTA AD INDAGINI IN SEDE PENALE, ATTESO CHE - COME PERALTRO SOSTENUTO IN RICORSO  - DETTO "CONGELAMENTO" DELLA POSIZIONE IN GRADUATORIA DELLA RICORRENTE NON E' CONTEMPLATO DA ALCUNA NORMATIVA E DETERMINA COSI' UNA INDEBITA E ATIPICA SOSPENSIONE DELLA GRADUATORIA AD PERSONAM.

CON DETTA SENTENZA  LA SEZIONE I BIS DEL T.A.R. LAZIO – ROMA HA ACCOLTO IL RICORSO PROPOSTO DAL RICORRENTE, ESCLUSO DAL CONCORSO PER TITOLI ED ESAMI PER IL RECLUTAMENTO DI VOLONTARI IN FERMA PREFISSATA QUADRIENNALE (VFP 4) NELL'ESERCITO, RITENENDO CHE LADDOVE, COME NELLA SPECIE,  GLI ESAMI SVOLTI IN SEDE DI VERIFICAZIONE ABBIANO  ACCERTATO L’IDONEITÀ DEL RICORRENTE RENDANO EVIDENTE LA SUSSISTENZA DEL VIZIO DI DIFETTO DI ISTRUTTORIA E MOTIVAZIONE

IN RIFERIMENTO ALLE MODALITÀ DI PARTECIPAZIONE ALLA SELEZIONE CONCORSUALE, LA V SEZIONE DEL T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI, CON ORDINANZA N. 2256/2015, CONFORMANDOSI ALL’ORIENTAMENTO (CONS. STATO, SEZ. VI, 03.07.2001, N. 3668; T.A.R. PIEMONTE – TORINO, SEZ. II, 29.05.95, N. 305) SECONDO IL QUALE QUALORA IL BANDO IMPONGA COME MODALITÀ ESCLUSIVA DI PRESENTAZIONE DELLE DOMANDE DI PARTECIPAZIONE QUELLA DELLA RACCOMANDATA MEDIANTE SERVIZIO POSTALE “IL RISCHIO DEL MANCATO RECAPITO DEL PLICO GRAVA SUL DESTINATARIO CHE HA PRESCELTO LA MODALITÀ DI PARTECIPAZIONE”, HA ACCOLTO L’STANZA CAUTELARE PRESENTATA DALLA RICORRENTE AI FINI DELL' AMMISSIONE CON RISERVA ALLA PROCEDURA.

SE E' VERO CHE IL PROVVEDIMENTO DI ANNULLAMENTO D’UFFICIO DI UN PERMESSO DI COSTRUIRE, QUALE ATTO DISCREZIONALE, DEVE ESSERE ADEGUATAMENTE MOTIVATO IN ORDINE ALL’ESISTENZA DELL’INTERESSE PUBBLICO, SPECIFICO E CONCRETO, CHE GIUSTIFICA IL RICORSO ALL’AUTOTUTELA ANCHE IN ORDINE ALLA PREVALENZA DEL PREDETTO INTERESSE PUBBLICO SU QUELLO ANTAGONISTA DEL PRIVATO, IL COLLEGIO NEMMENO IGNORA L’INDIRIZZO, ALTRETTANTO CONSOLIDATO, IN BASE AL QUALE, IN DETERMINATE IPOTESI, L’INTERESSE PUBBLICO ALLA ELIMINAZIONE DELL’ATTO ILLEGITTIMO È DA CONSIDERARSI IN RE IPSA. TRA QUESTE È ANNOVERABILE L’IPOTESI DI ANNULLAMENTO D’UFFICIO DI TITOLO EDILIZIO ILLEGITTIMO A FRONTE DI FALSA, INFEDELE, ERRONEA O INESATTA RAPPRESENTAZIONE, DOLOSA O COLPOSA, DELLA REALTÀ DA PARTE DELL’INTERESSATO, RISULTATA RILEVANTE O DECISIVA AI FINI DEL PROVVEDIMENTO AUTORIZZATIVO, NON POTENDO L’INTERESSATO VANTARE IL PROPRIO LEGITTIMO AFFIDAMENTO NELLA PERSISTENZA DI UN TITOLO OTTENUTO ATTRAVERSO L’INDUZIONE IN ERRORE DELLA AMMINISTRAZIONE PROCEDENTE

CON SENTENZA N.1516/2015 LA I SEZIONE DEL TAR TOSCANA HA ACCOLTO IL RICORSO PROPOSTO RITENENDO FONDATA LA CENSURA CON LA QUALE SI RITIENE ILLEGITTIMA LA RIDETERMINAZIONE DELLA SOGLIA DI ANOMALIA DA PARTE DELLA STAZIONE APPALTANTE - DOPO L'AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA IN FAVORE DELLA RICORRENTE POI ANNULLATA - PER EFFETTO DELLA RIAMMISSIONE IN GARA DI ALTRI CONCORRENTI PER VIOLAZIONE DELL'ART. 38 II COMMA BIS DEL D.LGS.N.163/2006 CHE SANCISCE L'IMMODIFICABILITA' DELLA SOGLIA DI ANOMALIA PER EFFETTO DI EVENTI SUCCESSIVI ALLA FASE DI AMMISSIONE REGOLARIZZAZIONE ED ESCLUSIONE DELLE OFFERTE. LA STAZIONE APPALTANTE HA PERTANTO ERRATO NEL PROCEDERE ALLA RIDETERMINAZIONE DELLA SOGLIA DI ANOMALIA UAN VOLTA DISPOSTA, IN VIA DI AUTOTUTELA, LA RIAMMISSIONE ALLA GARA DI ALCUNE IMPRESE CHE INIZIALMENTE ERANO STATE ESCLUSE PER CARENZE DOCUMENTALI (RIAMMISSIONE NON CONTESTATA DALLA RICORRENTE)

L'ATTIVITA' DI SOSTITUZIONE DI SERVIZI IGIENICI E ACCESSORI, LA REALIZZAZIONE NEL LOCALE A DESTINAZIONE BAR DI UN BANCO IN  BLOCCHI DI SIPOREX E DI UNA CONTROSOFFITTATURA CON ALLOGGIO DI ELEMENTI PER L’ILLUMINAZIONE E IL CONDIZIONAMENTO E  NUOVE TRACCE NELLA MURATURA PER L’ADEGUAMENTO DELL’IMPIANTO ELETTRICO, COSTITUISCONO  INTERVENTI DI MANUTENZIONE ORDINARIA (RICOMPRESI, QUINDI, TRA L’ATTIVITÀ EDILIZIA LIBERA, EX ART. 6, PRIMO COMMA, LETT. A), DEL D.P.R. N. 380/01) ATTESO CHE COSTITUISCONO MANUTENZIONE ORDINARIA GLI INTERVENTI EDILIZI CHE RIGUARDANO LE OPERE DI RIPARAZIONE, RINNOVAMENTO E SOSTITUZIONE DELLE FINITURE DEGLI EDIFICI E QUELLE NECESSARIE AD INTEGRARE O MANTENERE IN EFFICIENZA GLI IMPIANTI TECNOLOGICI ESISTENTI  (cfr. anche T.A.R. CALABRIA – CATANZARO, SEZ. II, 4 MARZO 2015 N. 432). E' PERTANTO ILLEGITTIMA L'ORDINANZA DEL COMUNE CHE NE INGIUNGE LA DEMOLIZIONE RITENENDO LE OPERE PRIVE DI TITOLO.

IN MATERIA DI GARA PER DIALOGO COMPETITIVO EX ART. 58 DEL D.LGS. N. 163/2006 PER L’AFFIDAMENTO DELLA FORNITURA DI UN’IMBARCAZIONE DA TRAFFICO PASSEGGERI DA AGGIUDICARSI IN BASE AL CRITERIO DELL’OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA, VIGE  IL PRINCIPIO SECONDO IL QUALE PUÒ ESSERE CONSIDERATA LEGITTIMA LA DECISIONE DELLA COMMISSIONE DI GARA CHE NON HA DISPOSTO L'ESCLUSIONE DELLA SOCIETÀ AGGIUDICATARIA PER VIOLAZIONE DELLA LEX SPECIALIS DI GARA  CONSIDERANDO DUNQUE LA PRECITATA CLAUSOLA DELLA LEX SPECIALIS NON SUSSUMIBILE NELL'IPOTESI DI NULLITÀ PREVISTA DALL'ART. 46, COMMA 1-BIS, DEL D.LGS. 12 APRILE 2006, N. 163, CON CONSEGUENTE ASSOGGETTAMENTO AL REGIME DELLA DISAPPLICAZIONE DA PARTE DELLA STAZIONE APPALTANTE E/O DEL GIUDICE. IL COLLEGIO GIUDICANTE HA PRECISATO CHE LE CLAUSOLE DELLA LEX SPECIALIS, ANCORCHÉ CONTENENTI COMMINATORIE DI ESCLUSIONE, NON POSSONO ESSERE APPLICATE MECCANICISTICAMENTE, BENSÌ SECONDO IL PRINCIPIO DI RAGIONEVOLEZZA E DEVONO ESSERE VALUTATE ALLA STREGUA DELL'INTERESSE CHE LA NORMA VIOLATA È DESTINATA A PRESIDIARE, PER CUI, OVE NON SIA RAVVISABILE LA LESIONE DI UN INTERESSE PUBBLICO EFFETTIVO E RILEVANTE, DEVE ESSERE ACCORDATA LA PREFERENZA AL FAVOR PARTECIPATIONIS, EVITANDO IL MERO FORMALISMO NON LEGATO A FINALITÀ DI INTERESSE PUBBLICO E ONERI PROCEDIMENTALI INUTILI ED ECCESSIVI (CFR. CONS. STATO, VI, 27.4.2011 N. 2478; E III, 12.5.2011 N. 2851, T.A.R. PUGLIA LECCE, III, 13.1. 2011 N.15).

CON RIFERIMENTO ALLE MODALITÀ DI SVOLGIMENTO DELLE PROVE DI AMMISSIONE PER L’AMMISSIONE AL CORSO DI LAUREA A MEDICINA E CHIRURGIA, PER L’A.A. 2014/2015 LA SUSSISTENZA DEI PRESUPPOSTI TALI DA INTEGRARE LA VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO IN ESAME È STATA GIÀ VAGLIATA DA NUMEROSI PRECEDENTI GIURISPRUDENZIALI - SIA PURE CON RIFERIMENTO ALLE PROVE SOSTENUTE PER L’ANNO ACCADEMICO 2013/2014 IN CUI SI ERANO VERIFICATE ANALOGHE “ANOMALIE” E VIOLAZIONI DEL PRINCIPIO DELL’ANONIMATO - TRA CUI LA RECENTE DECISIONE N. 15/2015 DEL 5.01.2015 DEL CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, CHE HA RAMMENTATO COME NEL CASO SPECIFICO PROPRIO L’AMMINISTRAZIONE AVESSE RICHIESTO, CON DIRETTIVE ASSUNTE FORMALMENTE, CHE IL DOCUMENTO DI IDENTITÀ DEI CANDIDATI VENISSE LASCIATO APERTO SUL BANCO, PONENDO IN EVIDENZA CHE “NELLA DELICATA FASE DELLA CORREZIONE DELLA PROVA DA PARTE DEL CONSORZIO CINECA, IL CODICE APPOSTO SULLA SCHEDA DEI TEST, IN QUANTO CORRISPONDENTE A QUELLO STAMPIGLIATO SULLA SCHEDA ANAGRAFICA DEI CANDIDATI, BEN AVREBBE POTUTO CONSENTIRE L’ASSOCIAZIONE DELL’ELABORATO AL NOMINATIVO DI CIASCUN CANDIDATO; IL CHE È SUFFICIENTE A RITENERE VIOLATO IL PRINCIPIO DI IMPARZIALITÀ E TRASPARENZA NELLO SVOLGIMENTO DELLE PROVE SELETTIVE AD EVIDENZA PUBBLICA, LA CUI OSSERVANZA VA OSSERVATA IN ASTRATTO, SENZA CIOÈ PROVA CONCRETA DELLA SUA VIOLAZIONE, COME RIPETUTAMENTE AFFERMATO DALLA GIURISPRUDENZA DI QUESTO CONSIGLIO DI STATO.

NEL RICORSO AMMINISTRATIVO I MOTIVI DI GRAVAME DEVONO ESSERE ESPOSTI CON SPECIFICITA' SUFFICIENTE A FORNIRE ALMENO UN PRINCIPIO DI PROVA UTILE ALL'IDENTIFICAZIONE DELLE TESI SOSTENUTE A SUPPORTO DELLA DOMANDA FINALE. PERTANTO NON BASTA DEDURRE GENERICAMENTE UN VIZIO, MA BISOGNA PRECISARE IL PROFILO SOTTO IL QUALE IL VIZIO E' DEDOTTO RITENENENDO DETTO ONERE ASSOLTO SOLO OVE SOLO LE CENSURE SIANO FORMULATE IN MODO DA CONSENTIRE AL GIUDICE ADITO DI COMPRENDERE QUALE SIANO I VIZI DEDOTTI PER SOSTENERE L'INVALIDITA' DELL'ATTO IMPUGNATO.

LADDOVE LA STAZIONE APPALTANTE PROCEDA AD UNA MODIFICA SOSTANZIALE DEL BANDO DI GARA, COME NELLA SPECIE, E' TENUTA ALLA RIAPERTURA DEI TERMINI DI GARA.  CONSEGUENDONE, IN CASO CONTRARIO,  L' ILLEGITTIMITA'  DELL'AGGIUDICAZIONE CHE NE E' SCATURITA.